明確互聯(lián)網(wǎng)金融刑事政策內(nèi)涵

　　在完善刑事立法和堅持罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國金融體制改革和發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融戰(zhàn)略的需要，進一步規(guī)范、完善互聯(lián)網(wǎng)金融市場涉及的民事和行政法律法規(guī)，充分發(fā)揮非刑法治理手段在規(guī)范市場運營機制和建設(shè)互聯(lián)網(wǎng)金融法治環(huán)境方面的作用，強化市場自身對行業(yè)運行的內(nèi)在調(diào)控。對以互聯(lián)網(wǎng)金融為名實施傳統(tǒng)金融犯罪的行為，應(yīng)堅決依照刑法分則具體罪名予以定罪處罰；對適應(yīng)金融體制改革要求，符合市場交易規(guī)律的行為，則應(yīng)積極納入行政監(jiān)管范圍，必要時促進其行政合法化；對在創(chuàng)新嘗試過程中導(dǎo)致刑事犯罪的，宜秉持罪刑法定和刑法謙抑等刑法原則、刑事政策，防止擠壓互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展的空間。

　　關(guān)于第三方支付。我國實行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入機制，強化監(jiān)管機構(gòu)對第三方支付平臺的日常監(jiān)管，在反洗錢方面均明確第三方支付平臺保留交易數(shù)據(jù)、核實交易信息等具體責(zé)任。從第三方支付平臺本身的影響和發(fā)展規(guī)模來看，將其納入刑法規(guī)制視野有助于市場合法有序發(fā)展。

　　關(guān)于P2P平臺。市場準(zhǔn)入方面，我國采取備案制度。P2P平臺設(shè)立中僅有從事經(jīng)營性電信業(yè)務(wù)的，才需要獲取電信監(jiān)管部門關(guān)于有償電信服務(wù)的行政許可。我國將P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)范圍限于信息中介，不直接參與具體融資行為。P2P網(wǎng)貸平臺從業(yè)人員若違反規(guī)定擅自挪用相關(guān)資金，符合法定情形的，則構(gòu)成挪用資金罪。在融資性擔(dān)保方面，P2P網(wǎng)貸平臺如果對投資人承諾保障本息，實質(zhì)是經(jīng)營擔(dān)保業(yè)務(wù)，但多數(shù)平臺工商登記的經(jīng)營范圍并不包括擔(dān)保業(yè)務(wù)，按照《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》規(guī)定，應(yīng)作為非法經(jīng)營罪處置。在運用受托財產(chǎn)方面，在銀行系P2P網(wǎng)貸平臺中，平臺與銀行存在經(jīng)濟關(guān)聯(lián)性，銀行作為金融機構(gòu)違背與P2P網(wǎng)貸平臺之間約定的資金托管義務(wù)，擅自將相應(yīng)托管資金挪用、拆借等，情節(jié)嚴(yán)重的，依法應(yīng)構(gòu)成背信運用受托財產(chǎn)罪。

　　關(guān)于眾籌。眾籌項目成功融資后，融資人將集資款項用于肆意揮霍、攜款逃匿、違法犯罪活動抑或逃避返還等，或者用于眾籌項目中的資金量僅占融資總額較小部分，也并未將集資資金用于其他項目的生產(chǎn)經(jīng)營活動，致使客觀上募集資金虧損不能返還投資人的，司法實踐一般認(rèn)定融資人具有非法占有的主觀故意，有可能被認(rèn)定為集資詐騙罪。在“領(lǐng)投+跟投”的投資機制下，眾籌平臺利用自有標(biāo)準(zhǔn)審核融資人和投資者，若融資項目中約定租賃房產(chǎn)，而融資人通過關(guān)系人利用租賃房產(chǎn)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，則可能構(gòu)成合同詐騙罪。

　　關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融門戶。根據(jù)2009年國務(wù)院新聞辦、商務(wù)部、國家工商總局聯(lián)合出臺的《外國機構(gòu)在中國境內(nèi)提供金融信息服務(wù)管理規(guī)定》（下稱《規(guī)定》），國務(wù)院新聞辦公室作為外國機構(gòu)在國內(nèi)提供金融信息的主管機關(guān)，未經(jīng)其批準(zhǔn)，外國機構(gòu)不得在我國境內(nèi)從事金融信息服務(wù)。但《規(guī)定》并不適用于國內(nèi)機構(gòu)，且目前針對國內(nèi)第三方機構(gòu)的金融信息服務(wù)尚未單獨出臺相關(guān)行政許可法規(guī)。依照我國行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定，銷售基金、保險經(jīng)紀(jì)等金融中介服務(wù)均需要向主管機構(gòu)申請取得基金銷售牌照及保險代理、保險經(jīng)紀(jì)牌照等，方可從事相關(guān)具體中介服務(wù)業(yè)務(wù)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融門戶如果未經(jīng)許可，就涉足證券、基金、保險等代銷、經(jīng)紀(jì)等服務(wù)業(yè)務(wù)，極有可能屬于非法經(jīng)營行為，依法可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。由于基金銷售許可是一種泛金融牌照，雖然說互聯(lián)網(wǎng)金融門戶獲得基金銷售牌照并不代表其就屬于金融機構(gòu)，但其出售信托產(chǎn)品不應(yīng)納入刑法否定性評價，這與刑法法定原則不符，且在行政違法性尚存爭議時，對其不可直接納入刑法評價。

　　正確適用刑法規(guī)定，準(zhǔn)確把握適用范圍

　　完善互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的刑事責(zé)任規(guī)范，并不限于明確將已有相關(guān)罪名運用于P2P、眾籌等金融產(chǎn)品的秩序維護中，而是要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的實際需求，適時將與P2P、眾籌等金融產(chǎn)品監(jiān)管相關(guān)的竊取大數(shù)據(jù)信息等行為入罪，強化對有關(guān)危害互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管秩序全局的行為進行制裁。

　　將大數(shù)據(jù)納入刑法財產(chǎn)權(quán)規(guī)制范圍。大數(shù)據(jù)不管是作為金融行業(yè)征信依據(jù)和基礎(chǔ)，還是作為商業(yè)、農(nóng)業(yè)等發(fā)展依據(jù)，均充分體現(xiàn)了其價值。隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的不斷發(fā)展，大數(shù)據(jù)越來越多地具有財產(chǎn)屬性。鑒于大數(shù)據(jù)高速發(fā)展致使數(shù)據(jù)的形式和價值日益增加，宜將大數(shù)據(jù)納入刑法財物的范疇，從而將部分針對大數(shù)據(jù)的犯罪行為納入到侵財犯罪體系中。因為，擅自對大數(shù)據(jù)的復(fù)制、變更、刪除等行為，一定程度上弱化了數(shù)據(jù)所有者的控制權(quán)、減少了數(shù)據(jù)自身的價值等，理應(yīng)受到與傳統(tǒng)侵財犯罪同等的刑事處罰。

　　互聯(lián)網(wǎng)金融共同犯罪的認(rèn)定與處置?；ヂ?lián)網(wǎng)金融門戶需要與融資者進行溝通、協(xié)作，甚至幫助融資者進行宣傳等。在刑法中，這可能涉及共同犯罪問題。具體而言，如果融資者涉嫌非法集資、擅自發(fā)行公司股票、企業(yè)債券等犯罪行為，互聯(lián)網(wǎng)金融門戶幫助對外宣傳、參與欺詐行為、參與線下尋找潛在投資人、收取費用等，依法可能構(gòu)成共犯。依照2014年《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》相關(guān)規(guī)定，為他人非法集資提供幫助，并從中收取利益的，構(gòu)成共同犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

　　非法經(jīng)營行為的認(rèn)定與處置。一是未經(jīng)批準(zhǔn)從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)是否構(gòu)罪的認(rèn)定。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定，我國對于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)以是否提供有償信息（經(jīng)營性信息）為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為非經(jīng)營性、經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，前者是指提供具有公開性、共享性信息的服務(wù)，后者是指通過互聯(lián)網(wǎng)向用戶有償提供制作網(wǎng)頁、提供信息等服務(wù)。第三方資訊平臺提供有償互聯(lián)網(wǎng)金融咨詢、行業(yè)分析、數(shù)據(jù)等服務(wù)，其依法應(yīng)當(dāng)獲得主管部門的行政許可，否則即屬于其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

　　二是傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)代銷、經(jīng)紀(jì)問題。依照我國行政法規(guī)，銷售基金、保險經(jīng)紀(jì)等金融中介服務(wù)，均須向主管機構(gòu)申請取得基金銷售牌照、保險代理、保險經(jīng)紀(jì)牌照等方可從事具體中介服務(wù)業(yè)務(wù)。

　　三是從事信托等資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)與非法經(jīng)營問題。互聯(lián)網(wǎng)金融門戶平臺以委托管理資金、收益權(quán)拆分為基礎(chǔ)進行資產(chǎn)管理。從資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的主要內(nèi)容來看，委托管理資金是指投資人將資金交給互聯(lián)網(wǎng)金融門戶平臺，由互聯(lián)網(wǎng)金融門戶以其名義投資傳統(tǒng)資產(chǎn)管理項目以及銀行協(xié)議存款等；收益權(quán)拆分，是指互聯(lián)網(wǎng)金融門戶先行持有傳統(tǒng)資產(chǎn)管理項目的份額，分拆資產(chǎn)管理項目的預(yù)期現(xiàn)金收益，并將分拆后的預(yù)期收益轉(zhuǎn)讓給投資人。筆者認(rèn)為，這屬于變相發(fā)行證券的活動，是一種非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為，可能觸犯非法經(jīng)營罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。對于平臺和投資人先發(fā)生融資關(guān)系的，是一種信托關(guān)系，投資人、互聯(lián)網(wǎng)金融門戶分別是委托人、受托人。2001年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于〈中華人民共和國信托法〉公布執(zhí)行后有關(guān)問題的通知》明確規(guī)定，未經(jīng)人民銀行、證監(jiān)會批準(zhǔn)授權(quán)，任何法人機構(gòu)和自然人不得以任何名義、形式從事營業(yè)性信托活動。信托公司管理辦法也有類似規(guī)定。互聯(lián)網(wǎng)金融門戶平臺擅自利用信托關(guān)系進行委托管理資金活動，使得金融市場準(zhǔn)入機制被弱化、架空，使得合格投資人概念被消除，依法可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

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